配偶婚外有私生子，能否认定为“夫妻感情确已破裂、应当准予离婚”？

配偶与婚外异性有私生子，从情理上讲无疑是对婚姻的严重背叛，但能否以此为法定或酌定事由实现尽快解除离婚关系呢？笔者经仔细研究本案的事实情况和已获得的证据，结合法律、司法解释以及大量案例（本次检索了相关案例100件）后发现，在目前司法实践操作中，配偶与婚外异性有私生子并不必然属于夫妻感情确已破裂、应当准予离婚的情形；司法机关判决是否离婚还是会针对个案的具体情况进行审查，大多数法官在被告不同意离婚的情况下（无论原告是男性还是女性）倾向于第一次起诉不判离婚。

我国是成文法国家，案件情况符合明文规定，当然可以直接进行法律适用。但是现实情况往往比法律规定复杂的多，相当大比例的离婚案件没有重婚、家暴、赌博、吸毒等恶劣情形，可能就是源于各种事由导致夫妻感情不好，主张离婚的一方不愿意与另一方继续共同生活。

配偶与婚外异性有私生子在字面上，显然不属于《民法典》第一千零七十九条第一至四项规定的情况。司法实践中审理夫妻感情确已破裂，还会参考已废止的《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》（法（民）发[1989]38号文件），前述文件的13条列举条文也未包含配偶与婚外异性有私生子的情形。

成文法当然不能包罗社会万象，那么配偶与婚外异性有私生子是否可以属于《民法典》第一千零七十九条第五项兜底条款包含的内容呢？笔者认为尚不能简单囊括，此种情况是否属于夫妻感情确已破裂、应当准予离婚的情形尚存争议。

配偶与婚外异性有私生子从逻辑上可以分为四类：第一类是男性在外有私生子、女性要求离婚（此类案件数量最多），第二类是男性在外有私生子并主张离婚，第三类是女性婚生子女与配偶无亲子关系、男性要求离婚（此类案件第一次起诉就判决离婚数量较多），第四类是女性婚生子女与配偶无亲子关系、女性要求离婚（此类案件暂时检索到1件）。配偶与婚外异性有私生子不管是什么样的情形，都违反了《民法典》第一千零四十三条规定的“夫妻之间的忠实义务”，是违法行为无疑，但其直接的法律责任目前暂不明确。

笔者在查询关于配偶与婚外异性有私生子的案例时看到，很多离婚诉讼的原告会一并主张精神损害赔偿。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第八十七条的规定，法院支持无过错方的损害赔偿请求是建立在准予离婚的前提下。经笔者归纳总结离婚损害赔偿纠纷的案例，发现法院对配偶与婚外异性有私生子的情况一般能认定为《民法典》第一千零九十一条第五规定的“其他重大过错”，准予离婚同时会酌情判决过错方支付精神损害赔偿，其金额大多数为1万元，一般不超过5万元。

然而，原告第一次起诉就准予离婚并支持损害赔偿的案件，一般是基于双方均同意离婚的情形。如果被告不同意离婚（不论原告是男性还是女性），即使从证据上证明确有配偶与婚外异性有私生子的情形（包括当事人的自认）很少能够在第一次起诉时就判离婚，绝大多数案件需要经历起诉两次甚至两次以上才能判离。

（一）在第一次起诉离婚时，对一方有私生子的情节不予直接进行法律评价，倾向于保护家庭稳定

如果男性在外有私生子（此类案件占大多数），不管男性还是女性提出离婚，司法机关对于是否判决解除婚姻关系都相当谨慎。除了依法对婚姻过错有关的证据进行依法审查外，还会着重考虑夫妻双方关于离婚的意愿，笔者推测法官在主观上是想要保护弱势方的合法权益。

在（2015）台临杜民初字第1489号原告陈某（女性）与被告潘某甲（男性）离婚纠纷案中，被告尽管不同意离婚但是在答辩中自认了有私生子的事实情况，并提出如果判决离婚其能接受的财产分割以及子女抚养的方案。法院在一审判决时却对被告有私生子行为未作任何评价，仅以尚无证据证明夫妻感情破裂为由驳回了原告的离婚诉请。

在（2015）门工民初字第00608号原告龚某甲（男性）与被告张某（女性）离婚纠纷案中，龚某甲与张某分居5年并与她人非法生育一子，龚某甲在第四次起诉离婚时才得以解除婚姻关系。被告张某答辩时提出原告提出离婚的真实原因在于原告有第三者且已经生育了私生子，法院在事实查明中也确认了原告有私生子的情况，但是法官最终是以两人长期分居、认定夫妻感情确已破裂为由，判决解除婚姻关系，并支持了被告张某3万元精神损害抚慰金的诉请。

（二）因私生子离婚第一次起诉就判离，需要原告提供特别详实的证据证明被告实施了的持续、严重的过错行为

笔者经法律检索，暂时只找到2件因配偶有私生子主张离婚，被告不同意离婚（其中1件被告答辩表示不同意离婚，但是主观上也能接受离婚），原告起诉一次就判解除婚关系的案例。

在（2015）西民初字第20198号杜某与邢某离婚纠纷一案中，原告（女性）主张被告（男性）在原告怀孕期间多次出轨，被告与第三者生育私生子，被告不同意离婚，但表示如果离婚同意孩子三岁前由原告抚养并支付每月3000元抚养费。法院在事实查明中，对于原告提交的关于被告出轨，与被告私生子相关的在北京市妇幼保健网络信息系统查询结果、海淀妇幼保健院门诊和住院病历档案，被告招商银行白金信用卡记录、被告民生银行信用卡记录，原告与第三者微信记录、第三者在宝宝树网站发帖记录、被告与原告的微信记录、被告给原告发的电子邮件等事实情况予以了确认。被告婚内出轨（且在原告怀孕时）并与第三者生育私生子的事实，证据确凿。北京市西城区人民法院一审判决原被告离婚，婚生女由原告抚养。

在（2015）海民初字第220号郭某某诉沈某某离婚纠纷一案中，也有被告（男性）在原告（女性）怀孕期间出轨的情节。法院事实查明，被告出轨行为被发现后向原告及岳父母写了保证书，而后原告又发现被告出轨其她异性并有私生子。厦门市海沧区人民法院认为“被告却与她人保持暧昧关系，且在被原告发现并亲自写下保证书后，仍未积极改正，反而仍与她人保持暧昧关系且隐瞒与她人在婚外育有一子的事实，被告对婚姻的不忠实已经严重伤害了原告的感情”，一审判决双方离婚，婚生子由原告抚养。

（一）配偶与婚外异性有私生子极大地伤害了夫妻之间的感情，但不是司法中夫妻感情确已破裂的充分条件

在笔者检索案例时发现，在很多原告（男性）有私生子起诉被告(女性)离婚的案件中，一些女性被告明明是婚姻的无过错方却明确表示不同意离婚。对前述案例进行归纳，主要可以分为女性未下定决心离婚、双方离婚方案未谈妥、女性接受男性私生子等三个类型。生育是自然事实，非婚生子女只是一种法律评价，从古至今都难以避免。一夫一妻制是现代婚姻法的原则，但是不排除一些女性即使是婚姻中的无过错方也愿意继续维持现有的夫妻关系。

不可否认的是，在男性相较于女性仍然处在优势地位的社会情况下，男性作为过错方主张与无过错方的女性离婚，司法机关的确应该对其权利进行一定程度上的限制，否则女性配偶合法的人格权、财产权容易遭受侵害。

（二）关于婚姻过错方有私生子情节的举证责任不宜过重

在笔者检索到2件因配偶有私生子主张离婚，被告不同意离婚但原告起诉一次就判解除婚关系的案例中有很多相似之处，例如两位原告均聘请了代理律师，原告提供的证据相当严谨、详实，清晰证明了被告出轨且与婚外异性有私生子的事实，且被告实施的过错行为具有持续性、过程性的特点。

但现实中出轨、私生子的证据隐蔽性很强，很难完整收集。由此，相应的在此类案件中，大多数法官会以证据不足以证明夫妻感情确已破裂为由判决不予离婚。这类司法判决当然没有错误，符合现行法律法规和司法解释的规定。根据最高人民法院司法大数据研究院公布的情况，在2016年至2017年的离婚案件中，73.4%的原告性别为女性。在男性仍然占据更为优势地位的当下社会，女性在整个离婚诉讼过程中明显是弱者。弱者就意味着拥有可能比男性更低的教育水平、更少的经济收入以及更大的舆论、道德压力。处于弱势地位的女性很难独立完成诉讼证据收集，聘请专业律师还需要一笔金额不低的律师费等等，婚姻无过错的女性想要离婚可谓是困难重重。

因此，笔者认为在此类离婚诉讼中，不宜对主张离婚的婚姻无过错方设置过重的举证责任，法官应综合案件的实际情况，对夫妻感情是否确已破裂进行实质性审查，减少弱者的讼累。

一是坚定目标，以博弈思维主导离婚整个过程。家庭当然是讲情感的地方，一旦要割裂这个整体，必然会牵扯到利益得失的问题。婚姻无过错方大多情况是婚姻中的弱势方，然而不是每个婚姻过错方（一般为强势方）会自觉因为其行为上的过错而主动认错、退让。强势方反而往往善于利用自身的优势地位，为自己营造财产分割和子女抚养的有利局势，婚姻无过错方如果总是“想当然”则非常容易“吃亏”。因此，笔者认为婚姻无过错方应该从心理上明确目标、调整期待，一旦下定决心结束婚姻，就需要对曾经的枕边人在情感、财产以及子女抚养上重新确定边界，甚至将其当做“对手”来看待，守住利益底线后再发泄情感上的伤害也不迟。

二是增强证据意识。尽管离婚诉讼和人的主观意愿有着密切的关系，事实上法官除了听取原、被告的陈述，主要还是通过双方举证的情况判断是否达到夫妻感情确已破裂的程度以及认定婚姻的过错方。离婚的缘由可以大相径庭，但是法律、司法解释关于认定夫妻感情确已破裂的内容是相对明确的。由此，婚姻无过错方主张离婚，应该尽可能聘请专业律师，全力收集能够直接证明待证事实、由公权力机关制作的证据，或者搜寻能够形成证据链的相关间接证据，并尽量保存好证据原件。